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《勞動人事爭議仲裁實務(wù)研討沙龍》

現(xiàn)場互動問答

2月18日上午,江西人才招聘網(wǎng)聚才HR大講堂主題沙龍《勞動人事爭議仲裁實務(wù)沙龍》在聚才人力集團
成功舉辦,特邀省人力資源和社會保障廳、勞動人事爭議仲裁院處級領(lǐng)導(dǎo)干部、省勞動人事爭議仲裁領(lǐng)域?qū)?br> 家任湯建老師擔(dān)任主講嘉賓,進行現(xiàn)場分享。

小編為大家整理了本期研討沙龍任老師針對企業(yè)代表的全部互動問答內(nèi)容。

企業(yè)用工風(fēng)險互動問答

Q:現(xiàn)行的疫情情況下,整體的經(jīng)濟不好,企業(yè)也存在一定的壓力,企業(yè)會通過各種的渠道維持正常經(jīng)營,對于企業(yè)來說員工工資的支出占比相對較大,企業(yè)在對員工工資進行調(diào)整有沒有法律相關(guān)風(fēng)險?
A:疫情當(dāng)中一般存在兩種情況;第一種是因為企業(yè)關(guān)閉、停運等原因造成企業(yè)營收降低的,因為勞動者工資是屬于簽訂的勞動合同中的明確條款之一,不能進行更改。但是可以與勞動者協(xié)商,勸解勞動者目光放長遠一點;可以根據(jù)企業(yè)效益情況,同時企業(yè)需要的時候針對工作崗位和實際表現(xiàn)進行考核的調(diào)整,重新建立一個全新的考核制度。
Q:在重新定制考核制度后,針對員工進行會議或者宣導(dǎo)活動,如果全體員工接受需要怎樣進行相關(guān)工作,如果部分員工不同意又應(yīng)該怎么辦?
A:如果全體員工同意的情況下是符合法律規(guī)定的,但是需要所有人簽署確認(rèn)同意書或在勞動合同中添加這一項補充條款并公示,如果部分人不同意的情況下,只能針對不同意的人做思想工作,最后實在不同意的情況下只能對不同意的人員進行勞動關(guān)系解除再進行考核制度調(diào)整,否則不能進行修改考核制度條款。
Q:如果新入職員工主動表明不愿意簽署勞動合同,企業(yè)怎么做才能規(guī)避風(fēng)險?
A:企業(yè)應(yīng)當(dāng)保留充分的證據(jù),證明該員工是主動放棄簽署勞動合同的情況下,才能不與勞動者簽署勞動合同。如:員工不愿意簽署勞動合同的原因(剛畢業(yè)有應(yīng)屆畢業(yè)生身份)、不愿意簽署勞動合同的書面承諾書、以及該勞動者親屬的知情了解書等材料;否則就不能不簽署勞動合同。
Q:員工在續(xù)簽勞動合同的時候,企業(yè)將該員工原有的崗位工資和績效工資的金額比例有所調(diào)整,將崗位工資比例降低,績效工資提高,員工是否存在拒簽后給企業(yè)帶來的風(fēng)險?
A:崗位工資與績效工資調(diào)整同屬于考核制度調(diào)整,且對勞動者工資有降低的行為。在員工同意的情況下是沒有問題的,只要勞動者不同意且未簽署勞動合同就需要支付給勞動者勞動經(jīng)濟補償金。在法律層面上來說:只要是在續(xù)簽的勞動合同時,就需要工資不低于或高于原有的勞動合同金額才是正確的。假設(shè)新的勞動合同不低于或高于原有的合同,勞動者不同意簽署,企業(yè)是不用承擔(dān)勞動經(jīng)濟補償金的損失的。
Q:關(guān)于女性職工產(chǎn)后返崗,總休產(chǎn)假不足158天只有3個月的情況下返崗,女職工的工資應(yīng)該怎么計算?
A:這是一個關(guān)于女性職工“三期”的一個問題。三期有:孕期、產(chǎn)期、哺乳期;現(xiàn)在還要加上育兒假,這是法律規(guī)定的。 而且假期總時長并不止158天,實際上“三期”總假期是188天再加上10天育兒假合計198天。是江西省組織部公布的是具備法律效應(yīng)的。如果是員工主動返崗,應(yīng)當(dāng)進行表揚或給予一定的經(jīng)濟獎勵;如果是公司要求的話,那么公司是違反法律規(guī)定的,勞動者可以提起訴訟。
Q:因歷史遺留原因部分已在企業(yè)上班十余年的老員工一直未能簽署勞動合同,是否需要補簽?同時是否存在雙倍賠償?shù)娘L(fēng)險?
A:關(guān)于這個問題,各位企業(yè)的人事/HR們不用擔(dān)心,因為關(guān)于不簽合同的事宜可提出訴訟的期限僅為兩年,即入職第一年每個月都將存在雙倍工資的賠償風(fēng)險,最長時限為1年;同時此類問題可追溯期最長也為一年;固該類風(fēng)險已經(jīng)不再存在;但是因為勞動者與企業(yè)之間存在勞動關(guān)系事實,根據(jù)最新勞動法解釋,該員工自動獲取與企業(yè)達成無固定期限勞動的條件,企業(yè)不得無故解雇該員工。
Q:企業(yè)有一名高管,在企業(yè)工齡近7年,工作能力較強,并未存在勞動過失,且距離退休年齡僅剩三年;因與企業(yè)最高領(lǐng)導(dǎo)工作觀念不同,最高領(lǐng)導(dǎo)要求辭退該高管,請問有沒有什么好的辦法?
A:此類情況辭退的該高管只能以經(jīng)濟賠償形式進行,例:每年賠償1個月工資,一共7個月,但因無故辭退,需額外再賠償7個月工資(一個月工資標(biāo)準(zhǔn)為:近期一年內(nèi)該員工工資總和除以12個月的平均工資)。在違法解除勞動合同的情況上,高管與普通員工并無差異,如果存在投資行為,也不歸勞動單位管轄,采取同樣的法律條例。 不過建議讓該高管工作到退休,14個月工資的賠償金,占據(jù)該員工未來三年工資近一半,不如將其留下來。
Q:在公司上班半年,辭職后能要求企業(yè)補繳或賠償嗎?
A:原本勞動就業(yè)保障單位關(guān)于社保問題,一直處于受理狀態(tài),但是因為新的《中華人民共和國社會保險法》的出臺,將社保問題歸由行政部門管理。最近經(jīng)濟原因,企業(yè)生存嚴(yán)峻,如果再處理社會保險仲裁問題,會有大批企業(yè)面臨處罰和倒閉,出于維持對經(jīng)濟大局的穩(wěn)定,自2020年起將一概不受理,但是因為企業(yè)不繳納社會保險導(dǎo)致勞動者退休后未能享受退休待遇造成的損失,可永久追溯(企業(yè)倒閉由出資人或董事會承擔(dān)連帶責(zé)任);同時勞動者因企業(yè)不繳納社會保險原因提出離職的可在12個月內(nèi)提出勞動訴訟賠償。
Q:目前部分民營企業(yè)對于社保繳納基數(shù)并未完全按照《中華人民共和國社會保險法》執(zhí)行,而是按照最低社保繳納基數(shù)進行繳納,請問:此類問題是否存在風(fēng)險?
A:此問題可分為兩種情況進行區(qū)分。其一:勞動者在退休之前提出離職的,不得因為企業(yè)不繳納或少繳納社會保險為由進行社保賠償訴訟,其二:當(dāng)勞動者退休后其存在確切的經(jīng)濟損失,無論該企業(yè)是曾經(jīng)就職企業(yè)還是最后就職企業(yè)同樣擁有永久追溯的權(quán)利。當(dāng)然此類訴訟數(shù)量相比所有勞動訴訟的總量占比非常小。一旦發(fā)生該類訴訟,稽查部門會針對企業(yè)進行稽查取證。
Q:新員工入職后主動填寫不繳納或放棄繳納社會保險承諾書,并簽字畫押,企業(yè)如果按照承諾書內(nèi)容不給員工購買社會保險存在什么風(fēng)險?
A:首先勞動者是否主動,是否填寫,在正常情況下均不受理此類訴訟;如果勞動者以不繳納社保為由提出離職,同樣是需要給予勞動者經(jīng)濟補償金的。但是法律一樣秉持誠信原則進行判定,企業(yè)如果能夠提供充足的證據(jù)表明,勞動者是主動的、不違背自己意愿的、無他人強迫的行為,法律是會站在誠信的一方主持公道。
Q:如果勞動者主動要求不繳納社會保險,一旦員工在工作過程中發(fā)生工傷意外,責(zé)任該如何進行劃分?
A:工傷保險是社會保險中的一部分,同時工傷保險是國家強制并強烈要求企業(yè)需要給勞動者購買的,如果涉及工傷問題,嚴(yán)重違背國家法律規(guī)定,一切責(zé)任由企業(yè)承擔(dān)。
Q:員工主動要求不購買社會保險,企業(yè)購買商業(yè)工傷保險給予補充,發(fā)生工傷意外該如何判定責(zé)任?
A:工傷保險為法律規(guī)定部分,商業(yè)工傷保險為企業(yè)自愿行為,二者并不能直接相互替代,如果勞動者主動要求不購買保險,企業(yè)購買商業(yè)工傷保險后應(yīng)當(dāng)與勞動者簽署書面協(xié)議,將商業(yè)工傷保險作為補充未購買的工傷保險列入其中。
Q:員工達到退休年齡后勞動合同規(guī)定的事宜是否作廢,如果返聘是否簽署勞務(wù)合同?
A:最高人民法院對于勞動終止的解釋為:勞動者以享受退休金為準(zhǔn);即勞動者達到退休年齡且享受了勞動者退休金,勞動者的相關(guān)勞動合同均作廢,只能簽署勞務(wù)合同。如果達到退休但并未享受勞動者退休金,該勞動者繼續(xù)履行勞動合同事宜,若重新簽署合同,同樣需要簽署勞動合同,而非勞務(wù)合同。
Q:勞動者如果享受了居民養(yǎng)老保險是否就能簽署勞務(wù)合同?
A:補充完善上一個問題;上一個問題講到的勞動者養(yǎng)老保險是特指職工養(yǎng)老保險,并非泛指。只要勞動者未能享受職工養(yǎng)老保險,正常情況下就一定是簽署勞動合同。同時普及養(yǎng)老保險知識:居民養(yǎng)老保險、農(nóng)村基本養(yǎng)老保險、職工養(yǎng)老保險、機關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險、只要繳納其中一個,余下均不能正常繳納,如果變更需先停繳再變更。
Q:關(guān)于員工工人崗位與干部崗位和技術(shù)人員崗位退休后享受待遇是如何認(rèn)定的?
A:民營企業(yè)無論工人、干部、技術(shù)均認(rèn)定為工人崗位退休,并無差異,崗位身份僅存在于在國有企業(yè)。
Q:企業(yè)為國有企業(yè),但大多員工(包含管理干部與技術(shù)人員)為第三方派遣員工,退休后退休金領(lǐng)取將如何身份認(rèn)定?
A:首先勞務(wù)派遣崗位對于用人單位規(guī)定為,該崗位需要符合輔助性、替代性、臨時性三條原則,管理崗位與技術(shù)崗并不符合其中一條,企業(yè)需要向勞務(wù)公司收回不符合勞務(wù)派遣原則的權(quán)益,并重新簽署勞動合同,同時將其原有工齡補充完整。其他按照勞動者簽署合同主體進行界定,一般均為工人崗位。
Q:員工主動提出離職后,并提出需要休完本年度休假,該要求是否符合法律規(guī)定?
A:首先員工提出離職后是有權(quán)利提出休完年休假的,如果企業(yè)拒絕該勞動者休假需要支付勞動者三倍工資進行補償;但是在休假時間上應(yīng)該遵循:本年度應(yīng)休年假/12月X工作月份(不滿半天按半天計算,超過半天不滿一天按照一天計算)的原則,同時也應(yīng)該遵循年休假補償金不滿一天不給予補償?shù)囊?guī)定。知識補充:年休假的認(rèn)定周期為每年的1-12月,可追溯期為兩年,即勞動當(dāng)年與后一年。
Q:企業(yè)在對員工不能完成工作目標(biāo)的情況下開除該員工,需要如何進行賠償?
A:企業(yè)在制定工作目標(biāo)的情況下需要遵循統(tǒng)一性、可完成性、時效性等切實可行的績效考核制度,如果該員工工作量符合以上性質(zhì),企業(yè)僅需給予勞動者經(jīng)濟補償金;如果該勞動者的工作量不符合切實性與可行性,勞動者可以主張仲裁經(jīng)濟賠償金而不是經(jīng)濟補償金。
Q:企業(yè)想把一部分勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)化為勞務(wù)外包,有沒有什么風(fēng)險?
A:首先勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包不同屬一個概念,勞務(wù)派遣相當(dāng)于派遣單位將員工暫借與用工單位,勞務(wù)外包相當(dāng)于將整個項目委托給第三方,如果想要進行轉(zhuǎn)換的話,需要將派遣員工退回原單位,然后再將項目打包委托給符合資質(zhì)的第三方機構(gòu)。
Q:企業(yè)在用工過程中在用工時長上如何界定是否加班?
A:在企業(yè)用工上一般有三種用工時長制度:①標(biāo)準(zhǔn)用工制度(5天8小時)②不定時工作制度(每周用工時長不超過40小時)③綜合用工制度(固定工作時長,但工作時間分散),其中②③項需要經(jīng)過對應(yīng)的勞動行政部門審批后方可采用。超出的用工時長均視為加班。
Q:什么情況下勞動者將自動獲得無固定期限合同?
A:勞動者在同一家企業(yè)連續(xù)簽署兩份勞動合同后,第三份勞動合同即視為無固定期限勞動合同,或者勞動者在企業(yè)連續(xù)工作滿10年的自動視為無固定期限勞動合同。
Q:企業(yè)在員工發(fā)生受傷的情況如何界定是否工傷?
A:員工受傷是否為工作原因,例如上班途中發(fā)生車禍判定工傷需要符合以下規(guī)定:①是否在合理的時間及合理的線路 ②是否為交通事故 ③事故為非本人主要責(zé)任,固工傷判定應(yīng)該遵循以下幾個要素:①是否為勞動者故意受傷 ②受到的傷害是否與工作相關(guān)聯(lián) ③是否在工作或前往工作中。
Q:員工在辦理離職過程中不遵循公司規(guī)章制度辦理離職手續(xù)該怎么辦?
A:勞動者在辦理離職的過程中不配合或不辦理離職手續(xù),企業(yè)可以電話微信等通知其到企業(yè)辦理,并保存證據(jù),造成的損失可以通過法院訴訟的形式主張賠償,但不能以不配合辦理離職手續(xù)為由克扣勞動者工資。
Q:企業(yè)在給員工提供專項培訓(xùn),針對員工的服務(wù)期協(xié)議該怎么簽署?
A:企業(yè)在給勞動者提供專項培訓(xùn)費用,并提供專項技術(shù)培訓(xùn)的可以與勞動者簽訂協(xié)議,約定服務(wù)期限。勞動者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金,但是服務(wù)協(xié)議必須是勞動者提前知曉培訓(xùn)費用、培訓(xùn)內(nèi)容、服務(wù)期限、違約金額的情況下簽署有效。補充知識:違約金只能在競業(yè)限制、保密協(xié)議、專項培訓(xùn)這三項中進行約定。
Q:有個財務(wù)入職五個月,完全不符合工作要求,總是出錯,算錯賬之類,現(xiàn)在公司想開除她,但是沒簽訂勞動合同,我們要怎么規(guī)避風(fēng)險,怎么談?
A:應(yīng)立即簽訂書面勞動合同,在合同標(biāo)注日期(即員工什么時候來,合同中就寫當(dāng)天日期,避免員工追討之前的賠償)工作出錯不等于違規(guī)違紀(jì),不得開除員工。耐心說服對方,溝通工作上問題,調(diào)整到能勝任的工作崗位上。
Q:上二休一,12個小時兩班倒。這種工作性質(zhì),勞動合同上的工作時間應(yīng)該怎么寫?
A:保證每周工作時??傤~不能超過40小時,勞動合同正常寫。上12小時班工作內(nèi)容注意區(qū)分,例如流水線12小時連續(xù)工作和保安崗12小時值班區(qū)別很大,前者12小時一直在工作,那么上二休一容易造成每周工作總時常超過40小時,這點需要注意。
Q:三倍工資,是基本工資的三倍工資(不低于1850最低工資標(biāo)準(zhǔn)),還是說全額工資的三倍?
A:三倍工資是指貨幣收入總額的三倍,不是最低工資和基礎(chǔ)工資的標(biāo)準(zhǔn),除加班費以外。但發(fā)放三倍工資的當(dāng)月如有加班費產(chǎn)生,那么加班費也算在三倍工資中。
Q:社會保險為什么不交,什么依據(jù)?
A:最高人民法院相關(guān)規(guī)定。最新規(guī)定明確提到社會保險、五險都不屬于勞動仲裁法。
Q:針對中小企業(yè)和個體工商戶,簽訂勞動合同或者勞務(wù)協(xié)議,哪個對企業(yè)有利?
A:中小企業(yè)和個體戶不允許簽訂勞務(wù)協(xié)議,按照三要素的規(guī)定,屬于勞動合同;但中小企業(yè)和個體戶也可簽訂經(jīng)濟合作協(xié)議,規(guī)避勞務(wù)合同。例如和員工協(xié)議,員工產(chǎn)生XX效益,我方承諾給出XX待遇,達成合作形式,避開勞動關(guān)系概念。
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